在现有的法律规定和主流价值观中,往往是鼓励“大义灭亲”的,对于主动送子投案或带领公安机关抓捕涉嫌犯罪的亲人,向来是大张旗鼓地宣扬。相反,对于为涉嫌犯罪的亲人提供场所、财物,帮助其逃匿,则设立了包庇罪来惩处。此次刑诉法的修改,有学者称:“‘大义灭亲’的立法理念是错误的,不符合中国‘亲亲相隐’的传统。”因此,“如果此条得以通过,长期以来在我国大力提倡的‘大义灭亲’司法政策将被颠覆。”然而,笔者以为亲属的作证特权应当确立,亲属之间的包庇罪应当废除,但“大义灭亲”仍应得到鼓励。

　　历史上,我们的确有“亲亲相隐”的传统。孔子说:“父为子隐、子为父隐,直在其中矣。”在西方一些国家的法律中,也有类似“亲亲相隐”的规定。如意大利《刑事诉讼法典》规定:被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证;法国《刑事诉讼法》规定:被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。亲属之间有“亲亲相隐”的特权,这是值得吸收的。因为,打击犯罪很重要,维护亲情伦理和家庭稳定也很重要。但是,“亲亲相隐”中也有亲属之间揭发犯罪就要受到惩罚的成分,比如在汉代,儿子若向官府告发父亲的罪行,官府将以不孝罪对儿子处以重刑。这种成分在现代社会必须接受拷问。保护权利是法治的基本理念,公权力不能强制亲属作证,但亲属自愿放弃这种特权,或者认为告发、作证比维护亲情伦理和家庭稳定更重要,他们也应有权“大义灭亲”。

　　事实上,我国古代的“亲亲相隐”与西方法治国家的作证特权在这一问题上是有区别的。在“亲亲相隐”中,亲属之间揭发犯罪要受到惩罚。而在西方国家,亲属作证特权是一种权利,强调的是公民对于亲属犯罪有不作证的权利,但这项权利也可以放弃,也就是公民可以揭发自己的亲属。因此,西方国家法律不惩罚亲属之间相互包隐的行为,也不惩罚亲属之间“大义灭亲”。

　　刑诉法修改确立亲属的作证特权,并不与“大义灭亲”相对立。与作证特权对立的是亲属之间的包庇罪。对亲属之间的包隐行为定包庇罪,有损人伦应当废除。但亲属有作证特权,并不意味着亲属不可以“大义灭亲”。浩 瀚